Se ha cumplido el primer aniversario de la Ley de la Memoria Histórica, publicada casi 30 años después de la instauración de la democracia. Un manto de silencio ha caído sobre la decisión del Juzgado Central de Instrucción número 5 que abrió diligencias penales para judicializar y esclarecer los crímenes cometidos durante la Guerra Civil y el franquismo. El juez Garzón plantea una cuestión clave: "Los hechos objeto de denuncia nunca han sido investigados penalmente por la justicia española por lo que, hasta el día de la fecha, la impunidad ha sido la regla frente a unos acontecimientos que podrían revestir la calificación jurídica de crimen contra la humanidad".

La Audiencia Nacional (AN), al resolver el Recurso del Fiscal, declara extinguida la responsabilidad penal, por fallecimiento, de los líderes golpistas y admite, dialécticamente, la existencia de delitos de detención ilegal con desa-parición forzada de personas en el contexto de crímenes contra la humanidad, cometidos por personas fallecidas antes del inicio de la causa.

De forma incongruente se declara incompetente para conocer de estos crímenes, inhibiéndose en favor de los juzgados de instrucción, convirtiendo los hechos en delitos comunes. Para evitar malentendidos añade que esta resolución no afecta al "legítimo derecho de las víctimas de la Guerra Civil -todas- y la dictadura del general Franco de recuperar los restos de sus seres queridos dignificarlos y honrar su memoria". Al mismo tiempo, declara expresamente excluidas de la resolución las cuestiones relativas a la prescripción o a la aplicación de la Ley de Amnistía. Resulta llamativa la afirmación tajante de que el delito de rebelión nunca ha sido competencia de la AN cuando expresamente se la atribuye la Ley Orgánica 4/1988.

Los argumentos del voto particular, manteniendo que nos encontramos ante un delito contra la forma de gobierno, son abrumadores. El propio fiscal acepta esta hipótesis, pero a continuación hace una finta, señalando que, en todo caso, sería competencia del Tribunal Supremo (TS), dada la condición de jefe de Estado y ministros de los imputados. Debe saber el fiscal que la competencia del TS se extiende solamente a los delitos cometidos por los aforados en el ejercicio de sus cargos. No sabíamos que un general golpista es un alto cargo y que además actúa en el ejercicio de sus funciones.

Si la AN conoce de los crímenes de derecho internacional sujetos a jurisdicción universal cometidos fuera del territorio nacional, resulta absurdo que esta competencia se diluya entre los juzgados de instrucción españoles cuando delitos de esta naturaleza se cometan en España. Siempre se ha dicho que el derecho tiene horror al vacío pero mucho más a la irracionalidad. Si la jurisdicción es universal, el territorio español no puede quedar fuera del universo. Es una contradicción en los términos, insalvable y absurda.

La situación actual es paradójica, insostenible e incluso puede devenir en delictiva. La AN se ha desprendido de su competencia y algunos juzgados de instrucción tampoco quieren saber nada de la investigación de hechos que tienen una incuestionable apariencia delictiva. Hace tiempo, EL PAÍS publicó la fotografía de una fosa común repleta de cadáveres con las manos atadas a la espalda y orificios de bala. Evidentemente, nos encontramos ante una muerte violenta o sospechosa de criminalidad que obliga al juez de instrucción a personarse en el lugar de los hechos, describirlo, identificar los cadáveres e incluso preguntar a los testigos que pudieran dar alguna luz sobre el hecho criminal. Esto ha sucedido en Málaga y ningún juzgado ni la fiscalía han solicitado que se abran unas diligencias penales.

Si alguna autoridad judicial o el ministerio fiscal tratan de justificar su escandalosa pasividad refugiándose en el texto de la Ley de la Memoria Histórica demuestra una preocupante ignorancia, al confundir la apertura de fosas con la persecución de delitos. La ley advierte que sus previsiones son compatibles con el ejercicio de las acciones y el acceso a los procedimientos judiciales establecidos en las leyes y en los tratados internacionales sucritos por España.

Los historiadores futuros comprobarán asombrados que hubo una Causa General contra los vencidos y ni un solo procedimiento penal contra los que recibieron el apoyo de Hitler y Mussolini.

Tampoco me parece solución abrir una oficina para facilitar la apertura de fosas como si se tratase de agilizar una licencia administrativa o de autorizar una excavación arqueológica. El Senado, en reciente decisión, ha privatizado la tragedia histórica, negando subvenciones para buscar la verdad.

Ésta es la paradójica situación actual. Miles de cadáveres a la búsqueda de un juez que les ampare. Los muertos están en las cunetas y fosas por crímenes contra sus personas y toda la humanidad. Los muertos saben esperar y conocen la verdad. Es posible que algún juzgado se considere incompetente por estimar que los hechos que está investigando son verdaderos crímenes contra la humanidad y devuelva la causa a la Audiencia Nacional. Habríamos perdido innecesariamente un tiempo que se dilata demasiado para la mayoría de las víctimas.

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