Según parece, la afirmación de que sería un
fusilamiento “ilegítimo” ya sería
suficiente. Aunque en derecho nos suenan más
conceptos como nulo, anulable, vigente... y
eso de la categoría jurídica de la
"ilegitimidad" y sus efectos sea toda una
interesante innovación autóctona - otra más
para la lista - en todo este tema.
Fórmula de
Radbruch: las leyes malas, las muy malas, y
las que dejan de serlo por violar
insoportablemente derechos humanos
En el intento de diferenciar los supuestos
de leyes válidas – a pesar de su contenido
gravemente incorrecto – de los casos de
arbitrariedad y abuso de poder de mera
apariencia legal que no debían ser
obedecidos, Gustav Radbruch, conocido
jurista alemán, profesor de Derecho penal en
Heidelberg, elaboró la denominada “fórmula
de Radbruch” que adquiriría relevancia
internacional, justamente, ante supuestos de
justicia transicional como los juicios de
Nuremberg o el posterior caso de los
tiradores del muro de Berlín ante el
Tribunal Supremo alemán.
Conforme a dicha formulación si bien, en general,
el derecho positivo no deja de ser derecho
aunque tenga contenidos desproporcionados o
injustos, ante ello se abriría una única
excepción: el derecho positivo pierde
incluso su misma validez como derecho cuando
la contradicción de la ley positiva con la
justicia alcanza una medida de tal modo
insoportable que la ley dejaría de ser ley,
cediendo ante el valor superior de la
justicia.
Casi 350.000
asesinatos del franquismo, sepultos o
insepultos
Y eso es exactamente, a mi juicio, lo que
sucede hoy en España con la denominada ley “de
la memoria” – perdón, con la “ley”
de la memoria, como habrá que empezar a
entrecomillarla – . Una “ley” que puentea la
normal aplicación de los deberes de la
tutela judicial que sería ordinaria ante
cualquier hallazgo de restos mortales – lo
acaba de demostrar el reciente caso de San
Sebastián y su normal judicialización ante
la incierta consideración inicial de su
origen – violando cuatro artículos distintos
del Convenio Europeo de Derechos Humanos
respecto más de 150.000 desaparecidos y sus
familias. Víctimas que pasan a ser casi
350.000 si se suma la injusticia
insoportable de calificar como condena
“ilegítima”, “por vicios de forma y fondo” –
es decir elemento jurídico gravemente
incorrecto pero, en definitiva, todavía
“derecho” – a los otros 190.000 ejecutados
respecto los que Franco sí que se tomó la
molestia de dar una “sumarísima” apariencia
de judicialidad.
Franco las
llamó "sentencias de muerte" para legitimar
190.000 asesinatos de lesa humanidad
Porque también en este segundo caso, el de
las “sentencias” de muerte, como llamó
Franco a todos estos asesinatos de Estado -
y como sorprendentemente se las ha seguido
llamando -, hablamos de un exterminio
sistemático, y dar dicho tratamiento,
todavía como derecho, a meros actos
criminales conlleva, en sí mismo, una suerte
de convalidación como acto jurídico a
la que, en conciencia, no puede serle
reconocida tampoco validez alguna por
ciudadanos ni por aplicadores del derecho:
no son actos jurídicos “ilegítimos”, son
crímenes contra la humanidad. Aunque nuestro
Estado, lejos de dar normal aplicación
respecto a estas víctimas y a sus familias
de los principios ONU de reparación ante
violaciones manifiestas de los derechos
humanos, ni tan siquiera tenga a bien la
anulación formal de dichas “sentencias”.
Radbruch mismo se removería en su tumba.
Convertidos
en Antígona
Y por eso hablamos de una ley de la
vergüenza histórica, porque da vergüenza, y
mucha además, que en virtud de esa “ley”
nuestra restablecida democracia termine por
seguir considerando derecho, da igual con
que adjetivación, el asesinato de más de
190.000 seres humanos “cautivos y
desarmados” y pretenda dar carta de
naturaleza jurídica a la definitiva omisión
del deber incontestable de “investigación
oficial efectiva e independiente” respecto a
los otros más de 150.000 desaparecidos.
Y por eso, en todos estos aspectos al
menos, la “ley” de la memoria no puede ser
considerada ya ley, y ni siquiera derecho, y
nos coloca a todos los ciudadanos en general
– algunos como los militantes del partido
socialista en particular – en un conflicto
de conciencia frontal entre ésta y nuestro
deber superior hacia los derechos humanos y
las exigencias de la decencia humana.
Y por eso también produce tanta impotencia ser
únicamente jurista y no alcanzar a captar
aquí en palabras todo ese dolor íntimo y
abismado, sin límites, multiplicado por la
propia inmensidad de las cifras; lo
inverosímil de todo lo que nuestro
restablecido Estado constitucional ha hecho,
y sigue haciendo, con todas estas personas.
Atrapados en dicho conflicto, ante toda esta
injusticia insoportable, todos hemos
terminado trocándonos en Antígona, clamando
públicamente a las puertas de Palacio de una
autoridad cuyo real grado de indiferencia
ante todo esto sólo puede quedar
suficientemente retratado al contraluz de
todo lo que la jurisprudencia del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos aún nos reclama.
Pero precisamente por eso Creonte es Creonte
dentro de ese dramatis personae:
porque desde lo alto de su poder considera
no estar sujeto a derecho humano o divino
alguno frente al inmenso dolor de las
familias.
Desobediencia cívica de "brazos caídos"
contra la violación de derechos humanos
¿Qué podemos hacer ante todo ello?:
obedecer profundamente el mandato del
sistema internacional de Derechos Humanos,
desobedecer cívicamente la “ley” de la
memoria. Mostrar nuestra objeción de
conciencia a colaborar, en modo alguno, con
el sistema cruel y envenenado ideado por
Franco y que delega esta pesada carga en los
familiares. Un sistema que, es cierto, sólo
el Gobierno de la nación está en disposición
de cambiar para crear una Comisión Nacional
de Búsqueda de Desaparecidos y una Base
Nacional de Datos Genéticos, pero que
tampoco puede sostenerse en pie si las
asociaciones y personas ajenas al Estado, en
las que la “ley” delega impropiamente, dejan
caer sus brazos con determinación, detienen
sus manos en las fosas, detienen en bloque
sus solicitudes de subvención ante la
próxima convocatoria negándose a aceptar un
sólo céntimo más de un dinero para
exhumaciones sustitutivo del Convenio
Europeo, y de los deberes de “verdad,
justicia y reparación” exigidos por Naciones
Unidas.
Un dinero que limpia las conciencias
de quienes conocen perfectamente el alcance
de sus obligaciones en materia de derechos
humanos, pero han decidido no cumplirlas y
llamarlo “ley” de la memoria.
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Miguel Ángel Rodríguez Arias es
investigador de Derecho penal internacional
de la UCLM, autor del libro "El caso de los
niños perdidos del franquismo: Crimen contra
la humanidad" (Tirant Lo Blanch, Valencia),
entre otros numerosos estudios en la materia